La conciliación de la vida laboral y familiar es un tema de actualidad, habiéndose favorecido durante los últimos años medidas de conciliación con el fin de responder a las necesidades existentes.

Todo ello está dando lugar a numerosas sentencias que analizan el alcance de estos derechos que facilitan el cuidado de menores y familiares. A través de estas líneas se van a analizar las últimas sentencias más relevantes en esta materia dictadas por el Tribunal Supremo.

La primera de las sentencias (STS 1098/2020, de 9 de diciembre) analiza si es posible amparar en el permiso retribuido para el cumplimento de un deber inexcusable, establecido en el artículo 37.3 d) del Estatuto de los Trabajadores, el acompañamiento a hijos menores y familiares dependientes a servicios sanitarios.

La sentencia concluye que, el mencionado permiso, está vinculado a atender un deber que sea inexcusable y de carácter público y personal. Por tanto, y siendo que los deberes surgidos de las obligaciones familiares y de cuidados de menores son de carácter privado y familiar, el acompañamiento a los servicios sanitarios a hijos menores y familiares dependientes, no puede considerarse como un permiso retribuido salvo que el convenio colectivo lo prevea expresamente.

La segunda de las sentencias (STS 161/2021 de 5 de febrero) analiza el alcance de la excedencia por cuidado de familiar regulada en el artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores. Esta excedencia tiene por objetivo el cuidado de un familiar que “por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida”.

Teniendo en cuenta la mencionada regulación, ¿podría solicitarse una excedencia para el cuidado de un hijo de nueve años que necesita ayuda escolar para no repetir el curso?

Para responder a esta pregunta, el Tribunal Supremo analiza cada uno de los requisitos que deben cumplirse para que una persona trabajadora tenga derecho a solicitar esta excedencia. De esta forma, reflexiona que los/as hijos/as menores de edad y mayores de tres años (a los menores de esta edad les resulta de aplicación la excedencia por cuidado de hijo), sin excepción, no pueden valerse por sí mismos ya que necesitan de unos determinados cuidados de sus progenitores y, obviamente, no desarrollarán actividad retribuida (ya que la legislación prohíbe el trabajo a los menores de dieciséis años).

Tras este análisis, el Tribunal Supremo concluye que no es razonable interpretar que la excedencia por cuidado de familiar puede solicitarse para el cuidado de cualquier menor ya que no es el objetivo de la norma, que limita la excedencia por cuidado de hijos/as al momento en que cumplen tres años desde su nacimiento.

La tercera de las sentencias (STS 326/2021 de 27 de enero) determina la inaplicación del permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo/a, establecido en un convenio colectivo de empresa.

Hasta la entrada en vigor del Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, el Estatuto de los Trabajadores reconocía en su el artículo 37.3 b), un permiso retribuido por nacimiento de hijo/a. El mencionado Real Decreto Ley, que equiparó la duración de la suspensión de contrato de trabajo de ambos progenitores, eliminó este permiso retribuido.

En concreto, la sentencia realiza un análisis de la evolución normativa de este permiso, concluyendo que “si adicionalmente se mantuviera el permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo, tan vinculado a la menor duración de la anterior suspensión del contrato por paternidad, y que nació y fue siempre una alternativa a la suspensión del contrato por maternidad (o a su menor duración), se daría la paradoja de que el progenitor distinto de la madre biológica podría llegar a tener un periodo de tiempo de exoneración de la obligación de trabajar superior al de la propia madre biológica».

Por tanto, por aplicación de este razonamiento, el Tribunal Supremo concluye que el permiso retribuido contenido en el convenio colectivo de empresa analizado, que era anterior a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 6/2019, deviene inaplicable.

La introducción de nuevos mecanismos para la conciliación y el incremento del uso de los mismos aventuran nuevas sentencias que vislumbren las dudas interpretativas de los preceptos. No obstante, no debemos obviar que, el intentar encontrar el equilibrio entre las necesidades personales de las personas trabajadoras y las necesidades organizativas y productivas de las empresas, es desde nuestro punto de vista la solución más optima en esta materia que reportara sin duda beneficio a todas las partes.

Marta Escudero-Departamento Laboral Arpa Abogados y consultores

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